競業限制是指用人單位對本單位關鍵崗位、掌握本單位重要商業秘密的員工，通過一定方式約定在其勞動關系存續期間和終止或解除勞動合同后一定期限內，不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他單位從事相同的職業或自行生產同類產品或經營同類業務的一種限制，而用人單位為此要付出一定的經濟補償。

    用人單位與勞動者在企業事務中是管理者與被管理者關系，用人單位處于強勢地位。勞動者為避免失去現時或潛在的勞動就業機會，往往違背真實意志遷就企業簽訂競業限制合同。因而，在企業缺乏有效管理或雙方合作終止的情況下，往往會勞資糾紛。這樣，昔日的優秀員工就變成用人單位的對手了。

    「案例」

    浙江某集團股份公司聘請向某擔任下屬子公司總經理，同年6月向某如期入職，同集團公司簽訂《勞動合同》，《勞動合同》規定：合同期限3年，工資實行年薪制，年薪總額人民幣25萬元，工資包括年薪和競業限制補償金，競業限制期限3年，向某在職期間競業限制補償金隨工資按月發放。合同簽訂后，合同雙方依照勞動合同規定履行。在合同期限的第二年末，該子公司因經營不佳，出現連續虧損，向某迫于經營壓力自動離職，離職后去了同類企業。針對向某的行為，該集團遂以向某違反合同約定的競業限制條款為由向勞動仲裁委申請勞動仲裁。

    以上案例主要涉及到競業限制制度和商業秘密保護，競業限制制度不僅能保護企業的商業秘密，而且合理運用競業限制制度可以在一定程度上防止企業間的不正當競爭，防止互相挖墻腳，更在一定程度上保護了勞動者的利益。

    一、知識產權的定義和特征

    根據《勞動合同法》規定，保守秘密是勞動合同的必備條款，需要保守的秘密主要包括商業秘密和與知識產權有關的事項。知識產權又稱智力成果權，是指對科學、技術、文化、藝術等領域從事智力活動創造的精神財富所享有的權利。

    廣義的知識產權包括著作權、鄰接權、商標權、商號權、商業秘密權、產地標記權、專利權、集成電路布圖設計權等。狹義的知識產權主要包括著作權、鄰接權、專利權、商標權等。《民法通則》規定我國公民享有的知識產權有：著作權（版權）、專利權、商標專用權、發現權、發明權等。

    根據1967年《建立世界知識產權組織公約》，知識產權的概念成為通用的法律概念，知識產權的范圍界定為：

    （1）版權與相關權利；（2）商標權；（3）地理標志；（4）工業設計；（5）專利權；（6）集成電路布圖設計（拓撲圖）；（7）未披露過的信息；（8）協議許可中限制競爭行為。

    知識產權是一種特殊的財產權利，是一種無形的智力成果，法律給于一定的保護，主要借助于有形的物質載體存在，其受保護的對象不是物質載體本身，而是精神成果本身，其相對于其他的民事權利來說具有很多專有特征，主要包括：

   （1）知識產權專有性，即獨占性或壟斷性，知識產權作為無形的精神成果，必須具有專有性，知識產權的權利人對自己創造的智力成果享有獨占權，可以依法行使權利獲得經濟利益，并且可以依法轉讓給他人，未經權利人許可，不得擅自使用獲取經濟利益；

   （2）知識產權地域性，即只在所確認和保護的地域內有效，各個國家對于所在地區和國家的知識產權的認定和界定是不相同的，故給于的保護也是不盡相同；

   （3）知識產權時間性，只在規定期限保護，各個國家法律對于知識產權規定的時間不相同，知識產權受保護的時間也不同。

    二、競業限制的定義

    競業限制（也叫：競業禁止、競業避止）是指用人單位對本單位關鍵崗位、掌握本單位重要商業秘密的員工通過一定方式約定在其勞動關系存續期間和終止或解除勞動合同后一定期限內不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他單位從事相同的職業或自行生產同類產品或經營同類業務的一種限制，而用人單位為此要付出一定的經濟補償。

    《勞動合同法》對于競業限制條款適用的主體、適用范圍、適用期限做了詳盡的規定，競業限制條款的內容主要包括：

   （1）競業限制主體，《勞動合同法》第二十三條規定，競業限制的主體是“負有保密義務的勞動者”，第二十四條規定“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”，明確了競業限制的主體，而在日常工作中沒有接觸到公司的商業秘密的人，不適用該條款，也不需要簽訂競業限制條款。另外，我國《公司法》149條第五項規定：董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所在任職公司同類的業務。

   （2）競業限制的適用范圍，《勞動合同法》對于競業限制的范圍做了明確的界定，主要包括兩類：一類是商業秘密范圍的界定，本文在上述條款中已作具體陳述，具體的詳細條款，需要用人單位根據《勞動合同法》、《民法通則》等法律條款做出詳細的界定，用人單位應制訂有關保護商業秘密的規章制度，明確哪些技術信息和經營信息屬于應保護的商業秘密，并采取相應的保密措施加以防范，不能將該行業的一般知識技能和專業技能都納入商業秘密的具體范圍；另一類是競業限制的從業范圍：《勞動合同法》第二十四條規定，可以分為兩類：（1）不得參與同類企業，即“勞動者不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位”；

   （2）不得自己開設同類的公司，即“自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限”。

   （3）競業限制約定的形式，《勞動合同法》規定，勞動合同的簽訂應當遵循平等自愿、協商一致的原則。合同法中也有公平、自愿、誠實信用原則的規定，無論簽訂勞動合同或訂立競業限制條款都必須遵循這個基本原則，違背了這個原則，所訂立的條款或合同無效。《勞動合同法》第二十四條規定競業限制的范圍、地點、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律法規的規定。因此合同雙方應在平等、自愿、協商一致的基礎上簽訂勞動合同，并且簽訂的形式也必須是以書面形式約定，在勞動合同或者保密協議中約定。

   （3）競業限制的補償。用人單位與勞動者簽訂了競業限制的合同，根據《勞動合同法》規定用人單位則要支付相應的費用，這體現了公平原則，也是實行同業競業限制的一項重要的內容。一般來說，勞動者因不能從事自己擅長專業或所熟練的工作，收入或生活質量會不同程度降低。而用人單位會因為勞動者未參加該行業的勞動或競爭，可能現時或潛在地從中獲取相應的商業利益。合同雙方應在合同中明確補償的數額或計算方式、支付方式等。對于支付方式《勞動合同法》第二十三條規定，在競業限制期限內按月給于勞動者經濟補償，因此上述案例中浙江某集團與向某約定在解除或者終止勞動合同前在工資中按月支付給向某的約定是與法律規定相抵觸的。對于經濟補償金額的數額，《勞動合同法》沒有做出相應的規定，各地的規定是不相同的，如《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第17條規定：競業限制協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業前最后一個年度從該企業獲得的報酬總額的2/3.競業限制協議沒有約定補償費的，補償費按照前款規定的最低標準計算。珠海有關條例規定：企業與員工約定競爭限制的，在競爭限制期間應當按照約定向員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬的1/2.勞動合同或者保密合同有效的先決條件是用人單位必須履行給付補償金的義務，否則員工可依據先履行抗辯權，不履行同業競業限制的義務。

   （4）競業限制的期限，在國外競業限制期限的規定中，一般是三年，最多不超過五年，在高新技術領域不超過一年，如美國第二巡回法院在Earth Web， Inc.訴Mark Schlack違反雇用合同和侵害起商業秘密一案中，援引1997年的DoubleClick， Inc.訴 Henderson 一案認為，網絡產業發展迅速，相關競業限制條款期間不宜超過6個月； 美國聯邦巡回法院認為面對發展變化迅速且無地域限制的網絡產業，一年期間的約定過長。該法院最后以原告限制被告在工作間接觸機密資料和雇用合同中競業限制條款不合理為由，判決駁回原告禁令主張。在特殊情況下，競業限制可以不受時間限制，這是特例，在現實生活中很少見。

    我國競業限制期限的制定過程中事實上鼓勵了科技人員、高層經營人員的正常流動，一定程度上起到了均衡企業與勞動者利益，使更多科技人員既能充分發揮勞動者的聰明才智，又能為社會多作貢獻，并在深層次上保護企業正當的技術和經營信息，保障企業獲得合法的壟斷利益。我國的《勞動合同法》第二十四條規定競業限制的期限不得超過二年，因此，用人單位和勞動者約定的期限不得超過法定最長的期限。

   （5）違反競業限制的處罰標準。勞動合同解除或者終止后，用人單位依約支付了經濟補償金，競業限制條款和保密協議就生效了，如果勞動者違約了，則必須承擔相應的違約責任，違約責任要通過事先約定加以明確。《勞動合同法》第二十三條規定，用人單位和勞動者事先在勞動合同或保密協議中約定勞動者違反競業限制條款時需要支付的金額。若因違約行為侵犯了用人單位的商業秘密造成了損害，違約者還應承擔相應的賠償責任。《勞動合同法》第九十條勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

   （6）新用人單位的責任，《勞動合同法》第九十一條規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。事實上，《勞動合同法》規定新用人單位不論是否知道勞動者違反了與原單位的競業限制約定，都已經構成了侵權，違反競業限制成為侵權必要的程序或手段，因此，新用人單位和勞動者應連帶承擔包括競業限制責任在內的侵權責任，這一規定也給新的用人單位增加了更多的用人風險。

    三、案例的解讀

    競業限制條款本身是用人單位通過合同的方式對勞動者就業權限的某種限制、有效的約束和管理，系用人單位與勞動者間的合同（契約）關系確立的依據。但這種合同（契約）關系特殊性在于對勞動者勞動權的限制和約束。在《勞動法》的規定中，沒有明確規定競業限制條款的有關規定，相關立法也相對不完善，造成勞動者與用人單位在簽訂競業限制合同時，所處的地位并不完全平等。用人單位與勞動者在企業事務中是管理者與被管理者關系，用人單位處于強勢地位。勞動者為避免失去現時或潛在的勞動就業機會，往往違背真實意志遷就企業簽訂競業限制合同。

    《勞動合同法》對于競業限制的規定較為詳盡，從勞動者的角度考慮較多，部分地削弱了用人單位的管理權限，但從員工管理的角度來看，用人單位與勞動者簽訂競業限制協議又是企業保護其商業秘密和其他經營利益的強有力的手段。競業限制制度目的是盡量淡化勞動者在職期間掌握用人單位的商業秘密和競爭優勢。

    案例中浙江某集團就是利用管理權限對向某進行管理，但是在經濟補償金的支付形式上又與現有法律相抵觸，很難獲得法律的支持。

    四、對企業保護商業秘密操作的思考

    商業秘密是企業核心競爭力的重要組成部分，有些企業的商業秘密，甚至關系到企業的生死存亡，因此作為保護商業秘密的重要武器——競業限制條款的訂立，在一定程度上加強了企業對勞動者的管理權限。競業限制條款是用人單位和勞動者通過合同約定，明確雙方的權利和義務關系，用人單位在制定商業秘密管理制度過程中，應當結合本企業通過《勞動合同法》詳細規定了競業限制的地域范圍等，在企業中需要完善和準備保密管理體系主要有保密管理制度、保密協議和競業限制協議條款：

    1 .建立健全商業秘密管理制度

    商業秘密管理制度是用人單位管理勞動者的管理手段，在設計商業秘密管理制度時，要充分考慮商業秘密范圍、地域、適用人員、檔案資料、資料的使用權限、密級、處罰等等，但是制度的制定后應該通過職工代表大會或者職工討論，才能形成有效的制度。

    2.完善保密協議

    保密協議是用人單位和勞動者雙方在平等資源、協商一致的基礎上簽訂的契約，如果任何一方違反，都應承擔法律責任。保密協議簽訂的范圍包括經營管理層人員、高級研發人員、技術人員、高級銷售人員、財務人員、高級助理或者秘書等，在保密協議中，雙方可以詳細約定保密的范圍、區域、秘密的轉移、使用、經濟補償金、違約責任等。

    反之，作為現代企業管理的一部分——留住高級人才，除了加強保密制度建設和保密措施以外，還要更多從人性化的角度審視一下自己的商業秘密觀念，創新企業的管理理念，靠事業留人、靠感情留人、靠待遇留人，掌握人才競爭的主動權。